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唐律:妇女怀孕未产,而拷决者杖一百。
《仪制》篇凡祖父母父母年八十以上及笃疾,别无以次侍丁而弃亲之任,及妄称祖父母父母老疾,求归人侍者,并杖八十。北齐有重罪十条,隋唐以后有十恶,都在不赦之列。
因离婚为男家专用权,女子又以夫的家为家,就男子说称做休,就女子之身说称做出。家族制度显示在刑事法上的,其例甚繁,殊难一一枚举,然只以刑名、坐罪、科刑、宥赦为例,也可探索其梗概了。于是在家户的延续方面,立嗣仍必取于同宗。(一)何以言视家户为编组的单位请先看《周礼》上所讲的乡制、遂制。然而祖父母父母及其子孙,无论由何人起意,都不得异其户籍。
然因宗法关系临于其上,周初的家制较诸后来尚非十分重要。唐,在各府的称做户曹,其余称做司户。(难三篇)管子曰,生法者君,守法者臣。
后二点则形式法律论之必然结果也。以社会为本位,则个人与个人之争,无足重轻,故其法律可以义理为依归,而不斤斤于条文。而法律者所以确定权利,保护权利;权利者乃法律所确定所保护之利益。以权利为中心,故人与物之关系重,而个人为本位。
孔子曰,道之以政,齐之以刑,民免而无耻。夫以礼教为中心,故人与人之关系重,而社会为本位。
孟子曰,徒法不能以自行。(参见第十三部分第八目)故刑律为其重心,而行政法惩戒法次之。夫以礼教为法律中心者,儒家之说也。如言夫则称庙见未庙见及就婚三种之夫。
其执法制法之人,已非有德有学之名贤大师,而多为一辈钻研微末之条文匠。(薛祀光引滂特语,见:《社会科学论丛》,一卷四号)然则我国以礼教为中心之法律观,其法律与道德,终始一体,未尝脱离者,对之亦可以欣然矣!我国自百年以还,以战争败北,失地赔款,已足痛心,而列强为继续其侵略,并强谓我国法律为野蛮为落伍,而逼其舍己从人,尤为不白之冤。(大道上)而韩非子谓礼者忠信之薄而乱之首矣。故居丧生子,固无损于任何人,惟以其为礼教所非,故唐律定以徒一年之罪。
然唐律之可以为礼教法律论之典型,则固可得而言也。)而比附可以断罪,经义可以折狱。
)盖儒家之论法,以礼教为主,以法律为辅。盖政治思想,受政治制度之影响则有之,受政治制度之限制者,未之闻也。
以鄙见观之,其持说之异,全在礼与法之关系一端。(故唐律监临之官,不得私役使所监临,惟有吉凶之礼,则可借使也。(群书治要引)则更明言法律自有其内在之价值,而无须外求权威。其不同之处,礼无刑罚结果,法有刑罚结果是也。(名例七,曰不孝)言老幼则称耄悼,(名例三十,老小废疾条)言婚则称娉则为妻,(户婚二十六,许嫁女报婚书条)言娶妻则称日甲月庚。故债权法为其重心,而继承法诉讼法次之。
(解老篇)其论法之质,则法外无法,何待乎礼。管子日,法者天下之至道。
法家之论法,则与此正反。(名例三十,老小废疾条)则虽法所不禁,仍可以其违礼而致罚也。
)惟以其全部理论,建立于形式主义之上,故其价值论终不免整个落空,遂流于所言无物。(陈允,罗马法律三十)遂为其当然之解释,而成为一般法律概念矣。
人事之是非曲直,不复为一般人情公理所能判断,而有待乎少数法律匠之穿凿锻炼。惟其法之外尚有礼足征,故论罪出人,可以轻重相明。(论法家学说之中斩者,有谓其受专制政体排压之故。(杂律六十二,不应得为条)在成文法制度下,而能超越乎形式之上如此,亦大可惊叹矣!吾人今日已渐习于西洋法律观念者也。
则形式主义法律论之必然结果耳。故中国论法,以简要为尚。
而西洋法律观念者,以权利为中心之法律观也,不观夫罗马法优司(ius)一字乎?盖同时具法律及权利两义。儒家与法家之辨,论者众矣,皆病未得其要。
法之所禁,必皆礼之所不容,而礼之所许,自必法之所不禁。职制律:居期丧作乐,律虽无文,依礼不合无罪,从不应为重。
罗马法者个人本位之法律也。中国法律思想史中,儒家之外,尚有法家在焉,不可不略论之。(德国联邦最高法院判例)然则礼教与权利观念之分,其所影响于法律制度、政治思想及社会心理者,顾不深且巨欤?然而西洋法律制度者,今日已陷于末流者也。(户婚七居父母丧生子条)个人所重者财物也。
以社会为本位,故虽道路行人,亦有追捕罪人之责;(唐律捕亡四道路行人捕罪人条)以个人为本位,则虽强盗(rapina)伤害(iniuria),亦不过造成被害者一种债权(obligatio)而已。故近数十年来,各国学者之言法律哲学者日众,盖亦知其病之所在而思有以济之者矣。
(名例五十,断罪无正条)律令无条,可以不应为科罪。或谓近年法律哲学思想之勃兴,为法律与道德,由脱离而渐归于结合之征。
盖其法规典范,日益脱去是非公义之观念,而成为一种偶然意定之章则。故韩非子曰,法者编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。
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